De acuerdo al artículo 2 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias; se entenderá por “trabajador migratorio”, toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.
Los Estados parte, por lo tanto, quedan en la obligación de vigilar el pleno cumplimiento de todos los derechos, prestaciones y garantías que se desprenden de la relación contractual bajo la cual prestarán sus servicios a un patrono o empleador, en este caso en El Salvador.
Para tales efectos, es necesario aplicar íntegramente las disposiciones de la mencionada convención a las diferentes categorías de trabajadores migratorios. Sin embargo, en este espacio nos referiremos exclusivamente a los derechos laborales de los trabajadores migratorios contratados bajo una relación de subordinación o relación laboral.
Pero ¿cuáles son esos derechos, prestaciones y garantías a los que por una parte el trabajador migratorio, sin restricciones, tiene derecho a gozar y, por otra parte, la imperiosa obligación en la que queda colocado el empleador salvadoreño de cumplir íntegramente con dichas prerrogativas a favor de estos trabajadores? ¿De dónde nacen?
Bueno, el universo de estas prerrogativas es grande; las primeras son las que nacen de la ley (Derecho interno e internacional) y las segundas nacen de los Contratos Individuales de Trabajo, Contratos Colectivos de Trabajo, Reglamentos Internos de Trabajo y de la Costumbre de Empresa.
Esta segunda fuente, a excepción de la costumbre de empresa, una vez que satisfacen las regulaciones mínimas establecidas por el ordenamiento jurídico laboral, las partes en el libre ejercicio de autonomía contractual, pueden pactar otros derechos o beneficios a favor de los trabajadores migrantes.
Estos trabajadores, de manera enunciativa, tienen derecho a devengar el salario mínimo legalmente establecido para cada uno de los sectores económicos del país; derecho a devengar el mismo salario por desempeñar labores en igualdad de condiciones; derecho al pago de horas extraordinarias; derecho a gozar de un día de descanso semanal; derecho al pago de días de asueto trabajados; derecho al pago de días de descanso trabajados; derecho a no ser discriminado por su condición de extranjero o estatus migratorio, origen entre otros; derecho a recibir una prima anual (aguinaldo); derecho de a gozar de un período de vacaciones anuales remuneradas más el pago de una prima del treinta por ciento de su salario.
Es preciso mencionar que en el disfrute de las vacación anuales, los patronos o empleadores quedan en la obligación de otorgarlas y los trabajadores quedan en la obligación de gozarlas, de lo que se desprende que las vacaciones no se pueden compensar, transar o negociar en dinero o especie.
Es importante acotar que, por la condición de trabajadores migratorios, los Estados de destino están en la especial obligación de garantizarles el pleno y efectivo goce del derecho universal de la seguridad social, entendido este como el acceso irrestricto al régimen General de Salud y al régimen Previsional, garantizándoles además la segura y efectiva portabilidad de sus cotizaciones así como la transferencia de las mismas, esto les permitirá gozar de un merecido retiro en sus países de origen.
En caso de incumplimiento o violación de los derechos mencionados, la institución pública administrativa competente de garantizar su respeto es el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, a través del Sistema de Inspección de Trabajo.
En cuanto al acceso al régimen General de Salud, la cartera de estado competente para vigilar su cumplimiento es el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, del cual hablaremos en otra oportunidad.
Artículo hecho por
Fredy Alexander Guevara
Abogado y Notario, Postgrado en Derecho Administrativo Universidad Salamanca – España, Maestría en Derecho de Empresa Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, Postgraduado en Derecho Procesal Administrativo Universidad Tecnológica de El Salvador, Certificado en Arbitraje Comercial, Abogado Corporativo y Laboralista, Especialista en Migraciones Laborales y Contratación de Mano de Obra Extranjera y, Anti-Money Launderring Certified Associate (AMLCA-FIBA).